특별검사는 검찰청 소속이 아닌 사람을 검사로 임명하여 특정 사건을 수사하게 한다. 전·현직 고위 공직자나 검찰 간부가 수사 대상이 되어 공정한 수사가 어렵거나 어려울 것으로 예상될 때 독립적으로 수사하도록 하기 위한 것이다. 그동안 10여 차례의 특검이 있었으나 특검이라고 해서 모두 다 기대한 만큼 공정한 수사를 했다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 박근혜 국정농단을 수사한 특검은 일정한 성과를 거두었다.

특별판사는 대법원 소속이 아닌 사람을 판사로 임명하여 재판하게 하자는 것이다. 이유는 특검을 채택하는 경우와 같다. 재판에 영향을 미칠만한 전·현직고위 공직자나 고위 법관이 재판의 대상이 되면 공정한 재판이 어렵거나 어려울 것으로 예상되기 때문이다. 선례가 꼭 있어야 무슨 일을 할 수 있는 것은 아니지만 특별판사가 생소할 수는 있으나 선례가 있다. 제헌국회는 1948년 9월 22일 법률 제3호인 반민족행위처벌법을 제정한다. 반민족행위처벌법 제19조에 반민족 행위자 처벌을 위해 특별재판부를 설치하고 16명의 재판관을 두도록 규정하고 있다. 특이한 점은 재판관은 국회의원 중에서 5인, 고등법원이상의 법관 또는 변호사 중에서 6인, 일반 사회인사 중에서 5인으로 구성하도록 한 것이다.

6월 1일 오후 2시쯤 양승태 전 대법원장은 자신이 살고 있는 동네 놀이터에 나타나 기자들에게 ‘대법원과 하급심의 재판에 부당하게 관여하지 않았고 재판을 무슨 흥정거리로 삼아서 방향을 왜곡하고 그걸로 거래하는 일은 없었으며 특정 성향 판사에게 인사 불이익을 주지 않았다’고 말했다. 반면에 특별조사단의 보고를 받은 김명수 대법원장은 5월 31일 담화문을 통해 사법행정권 남용에 대해 참회하고 국민에게 사과했다. 또한 6월 1일 전국의 법관들에게 보낸 이메일에서 ‘소신 있는 목소리를 내었다는 이유로 사찰과 통제의 대상이 되었던 법관들께 깊은 위로의 말씀을 드립니다.’ 고 하면서 법관의 독립과 양심이 살아있는 사법부로 굳건히 설 수 있도록 하겠다고 밝혔다.

김명수 대법원장은 특별조사단의 한계를 인정하고 형사 조치를 위한 수사 의뢰 여부는 각계의 의견을 들은 후에 결정하겠다는 것이고 일선 판사들 중에는 검찰 수사가 필요하다는 입장을 밝히고 있는 상황이다. 일부에서는 검사가 판사를 수사하는 것이 삼권분립에 위반된다고 주장한다. 이에 대한 반론은, 첫째삼권분립은 상호 견제를 통해 권력 집중과 남용을 방지함으로써 국민 권익을 지키기 위한 것이다. 삼권분립은 목적이 아니라 수단이다. 국민 권익 실현을 위해 필요하다면 수단은 여러 가지 중에서 제일 좋은 것을 선택하면 된다. 둘째 수사권은 행정권에 속하며 재판권은 사법권에 속한다. 즉 행정 권력은 수사하고 사법권력은 재판하면 되는 것이다. 검사가 국회의원의 불법 행위를 수사하는 것이 삼권분립을 훼손하는 것이 아니듯이 검사가 판사의 불법 행위를 수사하는 것은 삼권분립 훼손이 아니다.

사법부는 그동안 성역으로 여겨져 왔고 판결은 신뢰해야 한다는 공감대가 있었다. 그러나 양승태 대법원장의 사법 농단은 대법원 자체 조사에 의해 드러났고 사법부의 판결은 믿을 만하다는 거짓 신화가 깨진 것이다. 그동안 검찰 수사의 옳고 그름을 결정해 주던 사법부 입장에서는 검사의 수사는 받아들이기 어려울 것이다. 그러나 법치국가에서는 누구나 법을 지켜야 하고 권력자들, 특히 판사들은 누구보다 앞장서서 법을 지켜야 한다.

사법 농단 사태는 일반 검사가 아닌 특별검사가 수사하도록 해야 한다. 구조적으로 을의 입장에 있는 검사가 판사를 수사하는 것은 쉽지 않을 것이고 수사 과정에서 필요한 영장 청구도 어려울 수 있다. 똑같은 경우는 아니지만 경찰이 검사를 수사하는 것이 쉽지 않은 것과 같은 이치이다. 특검이 수사하고 재판은 특별판사가 해야 한다. 자신의 상관이나 동료를 공정하게 객관적으로 재판하기는 쉽지 않기 때문이다. 국회는 하루빨리 특별검사 임명과 특별 재판부 설치를 위한 법률을 제정해야 한다. 그렇게 해서 사법 농단을 사태를 해결하고 문제가 있었던 사건도 현행법으로는 재심이 어렵다고 하니 특별재판부에서 단심으로 판결하게 하여 국민이 받은 피해를 복구해야 한다.